二审抗诉

篇一：二审抗诉

2017司法考试二卷备考笔记：上诉、抗诉

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　　一、享有上诉权的主体

　　1、在我国，有权对刑事案件提起上诉的人员有自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属。

　　2、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权对判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉，但不影响刑事判决、裁定的效力。

　　3、公诉案件的被害人对一审判决不服的，只享有向人民检察院请求对一审法院的判决进行抗诉的权利，但不享有独立的上诉权。

　　二、抗诉的主体

　　1、地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。

　　2、被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

　　三、上诉、抗诉的理由和上诉、抗诉、申请抗诉的期限

　　(一)理由

　　1、享有上诉权的主体可以因任何理由、甚至无需理由提起上诉。

　　2、地方各级人民检察院只有在认为本级人民法院第一审的判决、裁定在认定事实、适用法律方面确有错误，或一审法院的活动违反诉讼程序，并使当事人依法享有的诉讼权利受到侵犯，从而可能影响判决、裁定的正确性的时候才可以依法提起二审抗诉。

　　(二)期限

　　1、不服判决的上诉和抗诉的期限为10日。

　　2、不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日

　　3、从接到判决书、裁定书的第2日起算。

　　4、申请抗诉的期限

　　(1)被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

　　(2)人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

　　四、上诉、抗诉的方式和程序

　　(一)方式

　　1、上诉一般应当采用书面形式，并同时提供正本和副本。但上诉人因书写上诉状确有困难而口头提出上诉的，第一审人民法院应当根据其所陈述的理由和请求制作笔录，由上诉人阅读或者向其宣读后，上诉人应当签名或者盖章。

　　2、人民检察院二审抗诉只能采用提交抗诉书的方式，也就是说只能采用书面方式。

　　(二)程序

　　1、上诉的程序

　　(1)上诉人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

　　(2)上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

　　2、抗诉的程序

　　(1)地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。

　　(2)上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。

　　【重点提示】我国《刑事诉讼法》对抗诉要求非常严格，对上诉要求则比较灵活，也就是“抗诉严格、上诉灵活”的原则：抗诉必须有理由、必须采用书 面方式，而且只能通过原审法院提交抗诉书;上诉不需要理由，可以用书面或者口头形式，而且既可以通过原审法院也可以直接向二审法院提交上诉状。

篇二：二审抗诉

2016年司考《刑诉法》高频考点练习题:二审审理

　　每天挤出时间，坚持复习司法刑事诉讼法，每天看一些刑事诉讼法考点，辅以，有恒心的人才有可能成功。司法考试网为您整理“2016年司考《刑诉法》高频考点练习题:二审审理”，欢迎您阅读下载！

　　A.被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议的，应当开庭审理

　　B.被告人被判处死刑立即执行的上诉案件，应当开庭审理

　　C.被告人被判处死刑缓期执行，因为一审程序不合法而上诉的，应当开庭审理

　　D.第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人的意见

　　2.【真题难度】下列关于二审庭前准备及审理结果的说法，不正确的是：

　　A.二审法院同级人民检察院应当派员出庭的案件是人民检察院抗诉的案件

　　B.第二审人民法院决定开庭审理后通知检察院查阅案卷，检察院应当在二十日内查阅完毕

　　C.人民检察院查阅案卷的时间计入审理期限

　　D.原审人民法院对于发回重新审判的案件作出判决后，又被上诉或抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判

　　3.【真题难度】法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。二审人民法院审理中发现新犯罪事实。下列关于第二审程序的表述错误的是：

　　A.二审法院可以不开庭审理

　　B. 因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审

　　C. 因本案存在抗诉，二审法院对甲和乙都不受上诉不加刑原则的限制

　　D. 对人民法院发现的新的犯罪事实，只有人民检察院补充起诉的，原审人民法院才可以作为判决的依据，并可以加重被告人的刑罚

　　参考答案：

　　1.【答案】BC.

　　【解析】新《刑事诉讼法》第223条第1款规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;

　　(二)被告人被判处死刑的上诉案件;

　　(三)人民检察院抗诉的案件;

　　(四)其他应当开庭审理的案件。

　　据此确定A选项错误，BC选项正确。

　　该条第2款规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。据此确定D选项错误。

　　【陷阱分析】A选项错在条件不全，本需要两个条件同时具备，选项仅仅提供了一个条件。像类似的考点还如：据传、传唤持续时间不得超过24小时就需要两个条件：1)案情特别重大、复杂;2)采取拘留、逮捕措施的)同时满足。

　　再如：排除非法物证、书证需要三个条件同时满足：1)收集物证、书证不符合法定程序;2)可能严重影响司法公正;3)不能补正或者作出合理解释的。缺一不可。像这样的出题点还有一些，希望考生复习时仔细。

　　B选项，原来死刑二审开庭审理的司法解释是把被判处死刑缓期执行和死刑立即执行是否需要开庭区分规定的，但新刑诉法统一了，只要是被判处死刑的人上诉，包括死刑立即执行和死刑缓期执行，一律开庭，这体现了对死刑的审慎。

　　D选项，应当通知的对象中多了“证人和鉴定人”，关于这一款，要记清楚是“应当”还是“可以”;应当通知的对象包括哪些人。类似的条文有几处，都要从这两个角度把握。

　　2.【答案】ABCD

　　【解析】新《刑事诉讼法》第224条规定，人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出席法庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在一个月以内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。所以ABC选项错误。

　　该法第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

　　根据该条规定，只有因事实不清或证据不足案件发回重申的，不得超过一次，因为适用法律错误或量刑不当的，不受此限制。所以D选项错误。

　　【陷阱分析】A选项，如果反过来说“人民检察院抗诉的案件，二审法院同级的人民检察院应当拍员出庭”则是正确的，选项A的说法漏掉了“第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级检应当派员出庭”这一方面。

　　B选项是刑诉修改二读稿的内容，最终稿给了检察院30天的二审庭前阅卷时间。修改过程中经常出现过的内容，可能会拿来当干扰信息。

　　D选项，未区别情形，对事实不清、证据不足和适用法律错误或量刑不当等同等对待了，这是错误的。

　　3.【答案】ABC

　　【解析】新《刑事诉讼法》第223条第1款规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;

　　(二)被告人被判处死刑的上诉案件;

　　(三)人民检察院抗诉的案件;

　　(四)其他应当开庭审理的案件。

　　因为本案存在检察院的抗诉，所以应当开庭审理，故A选项错误。

　　该法第222条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

　　该法第225条第1款规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……

　　根据以上两条，确定B选项错误。

　　二审法院仅仅对被抗诉的被告人可以不受上诉不加刑的限制，对未被抗诉的被告人是不能加刑的。所以C选项错误。

　　该法第226条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。所以D选项正确。

　　【陷阱分析】AB两项已在前面的题目中分析。

　　C选项，是考查考生对上诉不加刑的正确理解。

　　D选项，考查了不告不理原则和二审加刑的例外。

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二审抗诉

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